Ipsis Litteris

É POSSÍVEL APLICAR JUSTA CAUSA A EMPREGADO QUE SE RECUSA, DE FORMA INJUSTIFICADA, A VACINAR-SE CONTRA A COVID-19?

A Lei nº 6.259 de 30 de outubro de 1975 dispõe sobre a organização das ações de Vigilância Epidemiológica e o PNI, dentre outras matérias, e traz a possibilidade de instituição obrigatória da vacinação à população, ao dizer, no artigo 3º, que incumbe ao Ministério da Saúde a “elaboração do Programa Nacional de Imunizações, que definirá as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório”

No mesmo sentido, também determina a Lei nº 13.979/20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, que no seu artigo 3º traz a possibilidade de vacinação compulsória da população. 

Sobre a (in)constitucionalidade destas leis que determinam a obrigatoriedade da vacinação, decidiu o STF, por meio das ADIs 6.586 e 6.587 e ARE 1.267.897, pela constitucionalidade, resguardando, contudo, que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, podendo ser implementada por meio da fixação de medidas indiretas, como a restrição ao exercício de atividades ou à frequência de determinados lugares, o que pode ser adotado tanto pela União, como pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, nos limites de sua competência.

Diante disso, é certo afirmar que a vacinação é um direito/dever do cidadão, cabendo ao Poder Público realizar medidas para garantir esse direito, que no caso da pandemia do coronavírus inclui a vacinação, e cabendo aos cidadãos se submeterem a essas medidas, ou seja, à vacinação, pois o objetivo é a preservação da saúde pública. 

Além disso, deve-se considerar que a vacinação é uma medida coletiva, chancelada pelas autoridades, mas, a sua efetividade depende da adesão individual, interesse que não poderá, neste caso, se sobrepor ao coletivo, sob pena de colocar em risco o bem estar de toda a sociedade. 

Aplicando ao Direito do Trabalho essa ideia de compulsoriedade da vacinação contra a Covid-19, surge a questão: É possível aplicar justa causa a empregado que se recusa, de forma injustificada, a vacinar-se contra a Covid-19?

Ainda não há consenso na doutrina e jurisprudência trabalhista sobre a legalidade de aplicação de justa causa ao empregado que se nega a vacinar-se contra a Covid-19, havendo posicionamentos favoráveis e desfavoráveis.  

Cabe destacar que a legalidade de uma justa causa, em qualquer ocasião, exige o cumprimento de requisitos estabelecidos pela lei trabalhista, que, de forma geral, são: imediatidade (ausência de perdão tácito), proporcionalidade, “non bis in idem” (impossibilidade de dupla punição pelo mesmo fato) e não discriminação. 

Além disso, é preciso considerar que os empregadores são responsáveis pela saúde ocupacional e demais aspectos pertinentes ao meio ambiente do trabalho, em relação à saúde e à segurança dos seus empregados, tanto de forma individual como de forma coletiva. Mas, os empregados, também, são obrigados a colaborar com as medidas de saúde e segurança do trabalho determinadas por seus empregadores, sob pena de ser considerado ato faltoso e possibilitar a aplicação de sanções previstas na CLT.   

O Ministério Público do Trabalho - MPT é um exemplo de instituição que, por meio da divulgação do “Guia Técnico Interno do MPT Sobre Vacinação da Covid-19”, expôs seu posicionamento favorável à justa causa no caso de recusa injustificada de empregado à vacinação contra a Covid-19, ressaltando, contudo, algumas exigências para que a medida seja considerada legal. 

Uma destas exigências ressaltadas pelo MPT é a necessidade de constar no PPRA e PCMSO o reconhecimento da existência de risco biológico da Covid-19 (SARS-CoV-2) no ambiente de trabalho, incluindo a vacinação (conforme parâmetros da ANVISA) como uma das medidas de proteção coletiva do PCMSO. Ademais, além de reconhecer o risco, o MPT sugere que o empregador mencione as ações de contenção/enfrentamento, por exemplo, “a previsão no PCMSO pode ser de mera disponibilização do acesso dos trabalhadores aos órgãos de saúde, para vacinação” (já que, até o momento, não é possível a vacinação por meios particulares). 

Outra exigência ressaltada pelo MPT é a necessidade de o empregador conscientizar seu empregado, com informações científicas/jurídicas sobre a importância/obrigatoriedade da vacina e sobre as consequências no caso de recusa injustificada, qual seja, aplicação de sanções previstas na CLT, que incluem a justa causa. 

Diante destes e outros argumentos, a conclusão do MPT é de que “a recusa injustificada do trabalhador em submeter-se à vacinação disponibilizada pelo empregador, em programa de vacinação previsto no PCMSO, observados os demais pressupostos legais, como o direito à informação, pode caracterizar ato faltoso e possibilitar a aplicação de sanções previstas na CLT ou em estatuto de servidores, dependendo da natureza jurídica do vínculo de trabalho.”

Entretanto, o MPT faz mais algumas ressalvas para garantia da legalidade da punição do empregado que se recusa a vacinar-se, que são: 

     - A punição do empregado deverá ser precedida de avaliação clínica, pelo médico do trabalho, com objetivo de verificação se a recusa possui alguma justificativa plausível;

    - Sendo clinicamente justa a recusa para a vacinação, o empregador deverá adotar medidas de proteção, como o trabalho não presencial;

    - Não sendo possível o teletrabalho e sendo legítima a recusa, não existe fundamento para punição do empregado e o empregador, neste caso, deverá adotar medidas de proteção coletiva e de proteção individual no ambiente de trabalho para preservá-lo salubre;

    - No caso de recusa injustificada, deverá o empregador garantir que o empregado foi devidamente instruído e esclarecido sobre o procedimento de vacinação e das consequências da recusa;

    - Persistindo a recusa injustificada, o empregado deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva, e o empregador, neste caso, poderá aplicar sanções disciplinares, inclusive a dispensa por justa causa, que dependerá do caso concreto e significa a medida mais enérgica, sendo o fundamento para punição o artigo 482, “h”, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, ambos da CLT. 

Tendo como base o posicionamento do MPT, defendido por muitos estudiosos do Direito do Trabalho, é coerente afirmar que o empregador, ao avaliar a aplicabilidade de punição a empregado em razão de sua recusa em vacinar-se contra a Covid-19, primeiramente, deverá se assegurar que a vacinação estava disponível ao empregado em questão, ademais, deverá garantir que a recusa não se justifica clinicamente e que todas as informações sobre a importância da vacinação e consequências da recusa foram repassadas ao empregado, inclusive por meio de inclusões em seus programas de saúde e segurança. Ainda, deverá o empregador considerar o contexto intelectual, psicológico e social do empregado envolvido, especialmente em face das informações falsas que têm circulado na sociedade. Logo, é possível a punição do empregado que recusa a vacinar-se, mas, via de regra, a justa causa não deverá ser a primeira medida a ser tomada. 

Neste ponto, inclusive, cabe a reflexão de que seria mais proporcional a aplicação de uma punição mais severa a empregado que se recusa a vacinar-se e exerce função incompatível com o trabalho remoto, além de trabalhar diretamente com pessoas, pois, neste caso, inegável o risco que a injustificada recusa causa ao ambiente de trabalho.  

Recentemente a Justiça do Trabalho de São Paulo confirmou a dispensa por justa causa de uma auxiliar de limpeza que se recusou, sem qualquer motivo médico, a vacinar-se contra a Covid-19. 

A auxiliar de limpeza trabalhava em um hospital infantil e a sua empregadora comprovou ter realizado campanhas sobre a importância da vacinação, em especial, para os que atuam em áreas críticas do ambiente hospitalar, e juntou advertência assinada pela empregada por recusar a vacina, advertência esta que foi precedida de outra negativa de vacinação em menos de uma semana. 

Além disso, no processo a empregadora comprovou que cumpriu a obrigação de informar seus empregados sobre como se proteger e evitar possíveis transmissões da doença, citando o parecer de pneumologista especialista no assunto, que afirmou que a vacina é a única e perfeita solução de controle de uma epidemia do porte da Covid-19.  

A magistrada que julgou o caso entendeu que é dever do empregador oferecer condições dignas que protejam a saúde, a integridade física e psíquica de todos os trabalhadores que lhe prestem serviços e que a liberdade de consciência não deve se sobrepor ao direito à vida. 

Contudo, cabe destacar que o TST ainda não se posicionou sobre a questão e aqueles que defendem que a recusa à vacinação não é motivo plausível para punição de um empregado traz argumentos como: “a vacinação como política pública importa na formação de uma relação jurídica entre o Estado e os cidadãos e destes com a sociedade como um todo. As relações subjetivas só se interligam à situação perifericamente. Dito de outro modo, não compete ao particular impor punições a quem descumpra uma obrigação perante o Estado e a sociedade”

Diante dos fatos apresentados, conclui-se que é inevitável que o empregador não assuma riscos, caso a sua decisão seja pela punição do empregado que se recuse a vacinar contra a Covid-19, pois, além de um assunto recente, pendente de manifestação por Tribunais Superiores, o risco acaba sendo inerente à decisão de aplicação de uma punição, ainda mais se tratando de justa causa, haja vista o caráter subjetivo do artigo 482, da CLT e a existência de entendimentos mais legalistas/conservadores.  

Contudo, a ação preventiva, por parte do empregador, que tenha como base os pilares do compliance, como o treinamento, a conscientização e a comunicação, e sendo considerado o motivo da recusa, as instruções repassadas ao empregado e a impossibilidade do trabalho remoto, torna viável e aconselhável a decisão pela punição, que poderá ser advertência, suspensão ou justa causa, a depender do caso concreto, já que, conforme amplamente divulgado no mundo, vacina é a única solução de controle de uma pandemia do porte da Covid-19, tendo o empregador a obrigação de contribuir para a efetividade deste controle e, consequentemente, garantir um ambiente de trabalho seguro.  

Por fim, tendo como base os mesmos argumentos apresentados, podemos concluir que, quando a vacina estiver disponível para todos, o empregador que não exigir que todos os seus empregados, que possuam contato com outros colaboradores e que não possuam restrições médicas para vacinação, estejam vacinados, poderá sofrer com a condenação de rescisão indireta (justa causa ao empregador), pois esse fato poderá ser entendido como descumprimento da obrigação de manter o ambiente de trabalho salubre e seguro.

 

Por Letícia Machado

 

 

Fontes: 

1º Versão do Guia Técnico Interno do MPT Sobre Vacinação da Covid-19, de 28/01/2021. 
MAIOR, Jorge Luiz Souto Maior. Trabalhador que se recusar a vacinar não pode ser dispensado por justa causa. 10/02/2021. Disponível em: https://www.jorgesoutomaior.com/blog/trabalhador-que-se-recusar-a-vacinar-nao-pode-ser-dispensado-por-justa-causa. Acesso em 25 de maio de 2021. 


Redação do Migalhas. Funcionária de hospital recebe justa causa por recusar vacina da covid.  13/05/2021. Disponível em https://www.migalhas.com.br/quentes/345492/funcionaria-de-hospital-recebe-justa-causa-por-recusar-vacina-da-covid. Acesso em 25 de maio de 2021.

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