Indenização pela perda de uma chance requer prova de perda efetiva de oportunidade real e concreta.

Frustrar a expectativa de alguém que está diante da chance concreta de realizar algo. Impedir alguém de concretizar uma conquista material que tinha em vista, não fosse a sua ação dolosa ou culposa. Será que quem pratica esse ato pode ser obrigado, na Justiça, a responder civilmente por isso? Sim, é a isso que o direito moderno dá o nome de "responsabilidade civil baseada na perda de uma chance". Em linhas gerais, é a obrigação de se indenizar alguém que foi tolhido da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo real.

Fruto da construção doutrinária francesa e italiana no fim do século XIX, a teoria da reparação por perda de uma chance é de adoção relativamente recente nos tribunais brasileiros, sendo um reflexo da evolução do instituto da responsabilidade civil na sociedade contemporânea. E o estudo e aplicação dessa teoria ficou mesmo a cargo da doutrina e da jurisprudência, já que o Código Civil de 2002 não faz menção à indenização por perda de uma chance.

Nesta NJ Especial, vamos entender o que é esse direito, como se caracteriza a perda de uma chance, em sua forma indenizável, e como ela se dá na esfera trabalhista. Ao final, confira como os magistrados da JT mineira têm julgado casos envolvendo pedidos de indenização pela perda de uma chance.

Perda de uma chance e responsabilidade

Em termos simples, a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação que uma pessoa tem de reparar o dano que causou a outra, por força de sua ação ou omissão. A perda de uma chance é aceita como um princípio de responsabilidade civil, no qual aquele que causa dano a outra pessoa fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu ato. O fundamento é que, em razão de um ato ilícito e injusto praticado por uma pessoa, alguém pode ficar privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou, então, de evitar um prejuízo. Nesse caso, a vítima poderá ajuizar ação na justiça com pedido de indenização pela perda de uma chance ou oportunidade.

Na responsabilidade civil pela perda de uma chance, o que é indenizável é a probabilidade séria de obtenção de um resultado legitimamente esperado e impedido por ato ilícito do ofensor. Ou seja, o dano se concretiza na frustração de uma esperança, na perda de uma oportunidade viável e real que a vítima esperava, já que a conduta ilícita interrompeu o curso normal dos acontecimentos antes que a oportunidade se concretizasse.

A tendência de tornar esse prejuízo indenizável ganhou respaldo com a Constituição de 1988, que consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Aliás, todo o sistema da responsabilidade civil é orientado pela ideia de solidariedade social, de acordo com os princípios constitucionais. Assim, apesar de não existir previsão legal específica no Código Civil Brasileiro regulamentando a reparação pela chance perdida, considera-se que a teoria é aceita pelo ordenamento jurídico pátrio porque está de acordo com a interpretação e a finalidade dos dispositivos que regulam a obrigação de indenizar e, ainda, como os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, também o princípio da reparação integral do dano (artigos 403 e 944 do Código Civil).

Mas, atenção: não basta a mera possibilidade da ocorrência da oportunidade, já que danos potenciais ou hipotéticos não são indenizáveis. É essencial que se demonstre a seriedade da chance perdida, que deve ser real.

Como pedir? Como quantificar o valor da chance perdida?

Na lição de Raimundo Simão de Melo (in Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV, v.3, n.2, março/abril 2007), na reparação por perda de uma chance, a comprovação do prejuízo se faz com o nexo de causalidade, ainda que parcial, entre a conduta do réu e a perda da chance, e não propriamente com o dano definitivo (vantagem que se deixou de ganhar). No entanto, muitas vezes, os pedidos na Justiça são feitos de forma inadequada, buscando-se indenização pela perda da vantagem esperada e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo. Isto porque, o que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado.

Como consequência, ensina o doutrinador, o valor da indenização a ser fixado pelo julgador deve ter como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este deverá incidir um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção desse resultado. Ou seja, com base nas provas produzidas e na sua convicção, o juiz deverá levar em conta as probabilidades reais de o autor da ação alcançar o resultado esperado. Quanto maiores essas possibilidades, maior deve ser o valor da indenização.

Hipóteses de perda de uma chance no direito do trabalho

Nas relações de trabalho, a responsabilidade civil pela perda de uma chance encontra solo fértil, assim como ocorre com as indenizações por danos morais. Por exemplo, no campo das doenças profissionais e acidentes do trabalho, há grandes possibilidades de ocorrência de danos pela perda de oportunidades. É que, em razão das limitações físicas impostas pelo acidente ou doença, o trabalhador pode perder a chance de melhora profissional.

Mesmo na fase pré-contratual, quando são feitas as tratativas do contrato, embora o empregador seja livre para admitir ou não o empregado, já lhe é exigido um comportamento negocial pautado pela lealdade e pela confiança. Assim, cabe ao empregador se orientar por um dever de conduta, sem criar expectativas falsas ou vazias. Tudo em respeito ao princípio da boa-fé objetiva, inserido no artigo 422 do Código Civil:"Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Permite-se que a empresa, antes de contratar o empregado, obtenha informações sobre a experiência profissional, exame de currículos, exame admissional, a fim de avaliar a capacidade profissional do candidato. Porém, se ela abusa desse direito de informação, ultrapassa os limites dessa fase preliminar e cria no trabalhador a esperança ou mesmo a certeza de sua contratação, deverá reparar os prejuízos sofridos pelo candidato com a frustração dessa expectativa. Entre estes, estão, geralmente, as despesas do trabalhador para se candidatar à vaga de emprego ofertada ou em razão do tempo que gastou (dano emergente), abrangendo também as chances perdidas. Por exemplo, a real oportunidade de um outro emprego, pelo fato de já ter como certa a sua contratação, posteriormente frustrada.


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Fonte: TRT - 3ª Região